Europadomstolen – islamofobins beskyddare?

”All animals are equal, but some animals are more equal than others.”

Igår meddelade Europadomstolen för de mänskliga rättigheterna och grundläggande friheterna (EDMR)* slutlig dom i målet S.A.S. mot Frankrike. Målet gällde den franska statens lagstadgade förbud mot att bära klädsel som täcker ansiktet på offentlig plats. Med röstsiffrorna 15 mot 2 friar EDMR den franska staten, och ser lagstiftningen som förenlig med Europakonventionen. Målet är särskilt intressant i fråga om rätten till religionsfrihet. Just religionsfriheten i Europakonventionssystemet hade jag för några år sedan särskild anledning att sätta mig in i, och därför är det här målet särskilt intressant för mig både som jurist, troende och anti-rasist.

På ytan gäller förbudet täckande av ansiktet (”No one may, in public places, wear clothing that is designed to conceal the face”) oavsett orsak. Mot bakgrund av de undantag som uttryckligen ska göras, liksom av de – medvetna eller omedvetna – undantag som görs i den konkreta tillämpningen av lagen, innebär förbudet dock i praktiken ett ”burqaförbud”. Lagstiftningen är också sprungen ur en tydligt muslimfientlig kontext (se framförallt styckena 15-17 och 20-27 i domen). I flera sammanhang under utredningen inför och utarbetandet av lagstiftningen pekas just den heltäckande slöjan ut som mål för förbudet, och beskrivs som ett hot mot den franska republikens värden, i närmast nationalistiska ordalag: ”France is never as much itself, faithful to its history, its destiny, its image, than when it is united around the values of the Republic: liberty, equality, fraternity. Those values form the foundation-stone of our social covenant; they guarantee the cohesion of the Nation […] These are the values which have today been called into question by the development of the concealment of the face in public places, in particular by the wearing of the full veil. […] Even though the phenomenon at present remains marginal, the wearing of the full veil is the sectarian manifestation of a rejection of the values of the Republic.”

Det franska förbudet kom inför EDMRs prövning genom ett klagomål väckt av en ung kvinna, strax efter att lagen trädde ikraft i april 2011. Klaganden, född 1990, är medborgare och boende i Frankrike. I sitt klagomål har hon uppgett att hon bär burqa eller niqab i enlighet med sin tro, kultur och personliga övertygelse. Detta gör hon såväl offentligt som i privata sammanhang, men inte systematiskt. Hon väljer ibland att inte bära sådant plagg, exempelvis vid läkarbesök, när hon träffar vänner, eller när hon vill socialisera i offentliga sammanhang. Klaganden menade bland annat att förbudet inskränkte hennes rätt till respekt för privatlivet (artikel 8) och rätt till religionsfrihet (artikel 9), på ett sätt som inte är tillåtet. I sitt klagomål uppgav Klaganden att hon inte invände mot att till exempel behöva visa sitt ansikte vid nödvändiga säkerhets- eller identitetskontroller.

Att förbudet innebär en inskränkning av Klagandens rättigheter enligt artikel 8 och 9 var inte ifrågasatt av Frankrike. För att en inskränkning ska vara tillåten krävs dock att inskränkningen (i) följer av en rättslig föreskrift, (ii) görs till skydd av något av de i artiklarna uppräknade legitima intressena och (iii) är nödvändig i ett demokratiskt samhälle. Det tredje kriteriet brukar i sin tur delas in i kriterierna ändamålsenligt och proportionerligt. Frankrike menade å sin sida att förbudet uppfyller dessa krav.

EDMR avfärdade – helt korrekt – vissa av Frankrikes argument. Förbudet kan enligt EDMR inte rättfärdigas av hänsyn till det i och för sig legitima intresset allmän säkerhet (public security), eftersom förbudet inte kunde anses nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. Under de aktuella omständigheterna kan inte heller en påstådd strävan efter jämställdhet mellan män och kvinnor inordnas under det legitima intresset ”skydd av andras fri- och rättigheter” (protection of the rights and freedoms of others).

Men med ett mycket kort och intetsägande resonemang – jag skulle vilja kalla det ”mumlande”, om nu text kan beskrivas så – köper EDMR Frankrikes argument att ”respekt för minimikraven på liv i ett samhälle” kan falla in under det legitima intresset ”skydd av andras fri- och rättigheter” (”Thirdly, the Court finds, by contrast, that under certain conditions the “respect for the minimum requirements of life in society” referred to by the Government – or of “living together”, as stated in the explanatory memorandum accompanying the Bill (see paragraph 25 above) – can be linked to the legitimate aim of the “protection of the rights and freedoms of others””). Domstolen säger sig ha förståelse för inställningen att individer som befinner sig på allmänna platser kanske inte önskar se seder och attityder utvecklas där, vilka fundamentalt ifrågasätter möjligheten till öppna mellanmänskliga relationer, som, i enlighet med etablerad konsensus, utgör en omistlig del av samhällsliv inom det samhälle som är i fråga. Domstolen kan därför acceptera att den barriär som reses gentemot andra genom en slöja som döljer ansiktet, av staten Frankrike uppfattas bryta mot andras rätt att leva i ett utrymme av socialisering som gör det lättare att leva tillsammans” (“[…]can understand the view that individuals who are present in places open to all may not wish to see practices or attitudes developing there which would fundamentally call into question the possibility of open interpersonal relationships, which, by virtue of an established consensus, forms an indispensable element of community life within the society in question. The Court is therefore able to accept that the barrier raised against others by a veil concealing the face is perceived by the respondent State as breaching the right of others to live in a space of socialisation which makes living together easier.”)

EDMR gör här en juridisk kullerbytta i syfte att lagstiftningen ska kunna komma förbi det nödvändiga hindret ”skydd av ett legitimt intresse”. En inte alls graciös kullerbytta, som står i skarp kontrast till vad domstolen själv uttalar några stycken tidigare, när den går igenom de allmänna rättsliga principer som den utvecklat i sin rättspraxis: Domstolen påminner att uppräkningen av undantagen från en enskilds frihet att utöva sin religion eller övertygelse, så som de listas i artikel 9 § 2, är uttömmande och deras definiering är restriktiv (”The Court reiterates that the enumeration of the exceptions to the individual’s freedom to manifest his or her religion or beliefs, as listed in Article 9 § 2, is exhaustive and that their definition is restrictive”). Hur denna tolkning kan anses vara ”restriktiv” övergår mitt förstånd.

När EDMR prövar det sista kriteriet för att en inskränkning till skydd för det identifierade legitima intresset ska vara tillåten – ”nödvändigt i ett demokratiskt samhälle” – görs det med väldigt många ord. En stor del av dessa handlar om att redogöra för sådant som talar emot att ett generellt förbud skulle kunna tolereras som förenligt med Europakonventionen, men det avslutas ändå med ”The impugned limitation can thus be regarded as “necessary in a democratic society”.

• Trots att Europarådets parlamentariska församling konstaterat att ett generellt förbud skulle innebära att kvinnor som av egen fri vilja önskar bära sådan religiös klädsel förnekas sina rättigheter (”a general prohibition of wearing the burqa and the niqab would deny women who freely desire to do so their right to cover their face”);
• Trots att församlingen uttryckligen uppmanat medlemsstaterna att inte införa generella förbud mot heltäckande slöja eller annan religiös eller särskild klädsel, utan istället skydda kvinnor från alla former av fysiskt och psykiskt tvång, liksom att skydda deras fria val att bära eller inte bära religiös eller särskild klädsel, och säkerställa lika möjligheter för muslimska kvinnor att delta i samhällslivet, utbilda sig och arbeta ([…] not to establish a general ban of full veiling or other religious or special clothing, but to protect women from all physical and psychological duress as well as to protect their free choice to wear religious or special clothing and ensure equal opportunities for Muslim women to participate in public life and pursue education and professional activities.);
• Trots att Europarådets kommisionär för mänskliga rättigheter Thomas Hammarberg uttalat att ett generellt förbud utgör ”an ill-advised invasion of individual privacy”; är främmande för europeiska värderingar, samt att vi istället bör främja mångkulturell dialog och respekt för mänskliga rättigheter (”alien to European values. Instead, we should promote multicultural dialogue and respect for human rights.”);
• Trots den franska rådgivande kommisionen för mänskliga rättigheter (Commission nationale consultative des droits de l’homme) motsatt sig ett generellt förbud, och betonat risken för stigmatisering av muslimer och påpekat att ett generellt förbud kan vara skadligt för kvinnor (“emphasised the risk of stigmatising Muslims and pointed out that a general prohibition could be detrimental to women”);
• Trots att “problemet”, de stora svårigheterna att “leva tillsammans”, hotet mot republikens värden, utgörs av omkring 1 900 individer (eller 0,0000292308 % av Frankrikes befolkning) i heltäckande slöja, som i och med förbudet får sin frihet kraftigt kringskuren;
• Trots att dessa individer ställs inför ett komplext dilemma, att tvingas välja mellan att inskränka sina liv och vardag eller kompromissa med sin religiösa övertygelse;
• Trots att dessa individer förståeligt nog kan uppfatta förbudet som ett hot mot deras identitet;
• Trots att en stat som ger sig in i att lagstifta i en sådan här fråga tar risken att bidra till att befästa stereotyper som berör specifika kategorier av befolkningen, och att uppmuntra uttryck för intolerans (”a State which enters into a legislative process of this kind takes the risk of contributing to the consolidation of the stereotypes which affect certain categories of the population and of encouraging the expression of intolerance”);

Trots allt detta, som EDMR själv uppmärksammar i domen, och trots det egna konstaterandet att ett generellt förbud såsom det franska kan verka överdrivet under omständigheterna, kommer EDMR till slutsatsen att Frankrikes förbud inte kränker Klagandens rätt att utöva sin tro.

Domstolen återkommer kort till det ”legitima intresset” att säkerställa efterlevnaden av minimikraven för samhällsliv – det vill säga det intresse som inskränkningen på ett ändamålsenligt och proportionerligt sätt ska skydda för att kunna anses vara tillåten. EDMR återupprepar delar av den franska statens resonemang kring betydelsen av principen om ”living together” (vivre ensemble), som är ett begrepp myntat av staten själv och som EDMR tycks svälja utan att ifrågasätta. Domstolen uttalar att det faller inom ramen för statens befogenheter att säkra sådana förhållanden som gör att enskilda kan leva tillsammans med sina olikheter (”It indeed falls within the powers of the State to secure the conditions whereby individuals can live together in their diversity”).

EDMR konstaterar att - även om förbudet har en omfattande räckvidd i och med att alla platser som är öppna för allmänheten utom gudstjänstlokaler träffas av det – förbudet inte påverkar rätten att i det offentliga bära sådan religiös klädsel som inte täcker ansiktet (”Thus, while it is true that the scope of the ban is broad, because all places accessible to the public are concerned (except for places of worship), the Law of 11 October 2010 does not affect the freedom to wear in public any garment or item of clothing – with or without a religious connotation – which does not have the effect of concealing the face”). Ja men strålande för alla de människor som inte har en trosuppfattning som innefattar att bära sådan klädsel. Men nu var det ju inte deras rätt det handlade om.

EDMR finner att det har viss betydelse att förbudet inte uttryckligen baseras på de religiösa konnotationer som är kopplade till klädseln, utan enbart på det faktum att den döljer ansiktet (”It nevertheless finds it to be of some significance that the ban is not expressly based on the religious connotation of the clothing in question but solely on the fact that it conceals the face”). Domstolen ignorerar här fullständigt den bakgrund till lagstiftningen som till och med den själv tidigare tagit upp, där just den heltäckande slöjan pekats ut som målet för lagstiftningen. Den ignorerar sin egen praxis som talar om att det som är avgörande för om en kränkning ska anses ha skett är de faktiska konsekvenserna i det konkreta fallet – hänsyn till ordalydelse eller tillämpning är till synes neutral ska vara av underordnad betydelse. Det är absolut grundläggande i konventionssystemet, som ska garantera rättigheter som är praktiska och effektiva, till skillnad från teoretiska och illusoriska (”The Convention is intended to guarantee not rights that are theoretical or illusory but rights that are practical and effective”). Det är en princip som etablerades redan 1968 i det mycket betydelsefulla s.k. Belgiska språkmålet, och har därefter återupprepats i otaliga avgöranden. Men här förefaller EDMR fullkomligt ignorera den.

Vad gäller det faktum att förbudet är förenat med straffrättsliga sanktioner konstaterar EDMR att det sannerligen är förståeligt att tanken på att ställas inför rätta för att ha dolt sitt ansikte på en offentlig plats är traumatiserande för de kvinnor som valt att bära heltäckande slöja av religiösa skäl. Men EDMR anser att det ska beaktas att de aktuella straffen är bland de lindrigaste som kunde övervägas, för närvarande som mest 150 euro i böter alternativt att genomgå en ”medborgarskapskurs”. Majoriteten säger dock ingenting om det faktum att viljan att bära heltäckande slöja rimligen inte är en engångsföreteelse, och det alltså riskerar att bli fråga om betydligt större belopp för den som väljer att trotsa förbudet. Inte heller ska underskattas det faktum att förbudet slår särskilt hårt mot kvinnor med sämre ekonomiska förutsättningar, och religionsfriheten därför blir en klassfråga.

EDMR kan också konstatera att Frankrike genom förbudet har begränsat mångfalden i samhället, eftersom det hindrar vissa kvinnor från att uttrycka sin personlighet och sin trosuppfattning, Men Frankrike menade att det var fråga om att reagera mot en sedvänja som staten bedömde vara oförenlig med de grundregler som gäller för social kommunikation och mer allmänt kraven för att ”leva tillsammans”. EDMR uppfattade att Frankrike mot den bakgrunden sökte skydda en princip om interaktion mellan individer, som enligt statens mening är nödvändig för uttryck för såväl mångfald som tolerans och öppenhet, som är omistliga för ett demokratiskt samhälle. Frågan om att tillåta eller förbjuda heltäckande slöja kan enligt EDMR därför sägas vara ett samhällets val. Domstolen anser sig under sådana förhållanden vara skyldig att iaktta ett visst mått av återhållsamhet i sin granskning av konventionsenligheten, eftersom den då kommer att bedöma en avvägning som gjorts inom ramen för en demokratisk process i samhället i fråga. Detta leder EDMR till konstaterandet att Frankrike har en bred bedömningsmarginal (margin of appreciation) att agera inom, innan det europeiska övervakningssystemet (European supervision) ska slå till.

EDMR pekar också på att det inte finns någon nämnvärd samsyn bland de europeiska länderna i frågan, och alltså inte någon europeisk konsensus emot ett generellt förbud, som en fällande dom skulle kunna lutas mot. Slutsatsen blir att inskränkningen av religionsfriheten kan betraktas som proportionerlig och således nödvändig i ett demokratiskt samhälle.

Jag är minst sagt upprörd över domen. Jag är besviken och allvarligt oroad. Men jag är inte särskilt förvånad. EDMR har vid flera tillfällen prövat olika staters åtgärder som direkt eller indirekt begränsat enskildas rätt att bära religiös klädsel, ofta just muslimska kvinnors. I Dahlab mot Schweiz tolererade EDMR att en förskolelärare som började bära hijab tvingades säga upp sig från sitt jobb, med hänvisning till att slöjan var en ”kraftfull yttre symbol” (powerful external symbol) som det inte kunde uteslutas att förskolebarnen riskerade att påverkas av och därför behövde skyddas ifrån – trots att varken barn eller föräldrar haft några invändningar mot hennes klädsel under de tre år som hon hann arbeta med hijab. Domstolen uttalade närmare bestämt att “it cannot be denied outright that the wearing of a headscarf might have some kind of proselytising effect, seeing that it appears to be imposed on women by a precept which is laid down in the Koran and which, as the Federal Court noted, is hard to square with the principle of gender equality. It therefore appears difficult to reconcile the wearing of an Islamic headscarf with the message of tolerance, respect for others and, above all, equality and non-discrimination”. I Leyla Şahin mot Turkiet tolererade EDMR att en läkarstudent förvägrades delta i utbildningen så länge hon bar hijab, återigen med hänvisning till slöjan som en kraftfull yttre symbol, som den turkiska staten i strävan efter sekularism var i sin fulla rätt att förbjuda. I den nu aktuella domen räknar domstolen i stycke 133 upp tidigare fall som gällt sådana här förbud, och kan konstatera att inte i något av fallen har domstolen funnit att någon kränkning skett.  

När det däremot gällt arbetsgivares restriktioner mot att bära kors runt halsen, med hänvisning till att den anställde ska representera företagets image, har den stat som tillåtit arbetsgivarens agerande fällts av EDMR. I en rad avgöranden som gällt enskildas rätt till religionsfrihet, antingen rätt till sin egen tro eller rätt att slippa pådyvlas religiösa uppfattningar eller uttryck, och där den aktuella religionen varit av en mer västeuropeisk/kristen/vit tradition, har EDMR gett religionen jämförelsevis stort utrymme. EDMRs praxis vad gäller rätten till religionsfrihet ger mig personligen anledning att känna mig trygg – jag själv är ju kristen. Men mina muslimska systrar har tyvärr inte mycket att hämta där. Jag kan inte låta bli att känna mig särskilt nedslagen av att denna mycket olyckliga dom till råga på allt meddelas just under Ramadan – en högtid som Klaganden själv angett vara en tid då hon särskilt önskar vara fri att bära den religiösa klädsel hon själv vill.

Såväl bakgrunden till den franska lagstiftningen som EDMRs domskäl andas "europanationalism" kolonialism, ett ”den vita/kristna ska rädda den bruna/muslimska från sig själv”-komplex, och vad som närmast kan beskrivas som västerländsk kulturrelativism. Eller, för att parafrasera Mikki Kendalls hashtag som blev enorm på Twitter för något år sedan: #HumanRightsAreForWestworldChristians. Som inbiten MR-ivrare – och i synnerhet EKMR-ivrare med tanke på just EDMRs jämförelsevis stora möjlighet att ge de mänskliga konkret genomslag genom avgöranden som staterna är tvungna att rätta sig efter – är detta ett hårt slag, ett slag mot idén om mänskliga rättigheter som universella.

Domen meddelas i en tid då islamofobi och hat mot sådant som upplevs icke-europeiskt ökar i Europa, en tid av starka nationalistiska och fascistiska strömningar. Europadomstolen ska vara MR-systemets vakthund, den yttersta garanten mot en majoritetens tyranni, säkerställa att demokratin inte missbrukas och perverteras till förtryck av minoriteter. Men det är mot bakgrund av den här domen svårt att se skäl till varför vi ska fästa tilltro till EDMR och konventionssystemet som garant för de universella och fundamentala mänskliga rättigheternas och pluralismens beskyddare i Europa, så som tanken var när systemet skapades i efterdyningarna efter andra världskriget och förintelsen.

Visst hopp får jag dock av den alldeles underbart syrliga skiljaktiga mening som domarna Nussberger (Tyskland) och Jäderblom (Sverige) skrivit, där de sågar majoritetens resonemang längs fotknölarna. Jag skulle gärna citera den i sin helhet, men nöjer mig med följande utdrag:

”[…] majoritetens domskäl offrar, enligt vår mening, konkreta individuella rättigheter garanterade av konventionen till förmån för abstrakta principer. Det är tveksamt om det generella förbudet mot att bära heltäckande slöja på offentlig plats har ett legitimt syfte. Under alla förhållanden är ett sådant långtgående förbud, som berör rätten till ens egen kulturella och religiösa identitet, inte nödvändigt i ett demokratiskt samhälle. […] Det är nödvändigt att förstå vad som är kärnan bakom önskan att skydda människor från att möta andra som bär heltäckande slöja. Majoriteten talar om ”seder och attityder […] vilka fundamentalt ifrågasätter möjligheten till öppna mellanmänskliga relationer”. […] Det framstår emellertid för oss som att sådana rädslor och känslor av oro inte egentligen orsakas av slöjan som sådan, utan av den filosofi som förutsätts vara sammankopplad med den. Återkommande motiv för att inte tolerera den heltäckande slöjan baseras på tolkningar av dess symboliska betydelse. Den första rapporten om ”bärandet av heltäckande slöja på nationellt territorium” av en fransk parlamentarisk kommission såg i slöjan ”en symbol för underkastelse”. Motiveringen som åtföljde det franska lagförslaget refererade till dess ”symboliska och avhumaniserande våld”. […] Dessa tolkningar har ifrågasatts av Klaganden, som […] inte anser det vara ett oöverstigligt hinder mot kommunikation eller integration. Men även under antagande att dessa tolkningar är korrekta måste det betonas att det inte finns någon rätt att slippa bli chockerad eller provocerad av olika former av kulturell eller religiös identitet, inklusive sådana som är avlägsna från den traditionellt franska och europeiska livsstilen. […] Det kan knappast heller argumenteras för att en individ har en rätt att komma i kontakt med andra på allmän plats mot deras vilja. Annars skulle en sådan rätt behöva åtföljas av en motsvarande skyldighet. Detta skulle vara oförenligt med konventionens anda. Även om kommunikation förvisso är grundläggande för samhällsliv, innefattar rätten till respekt för privatlivet även en rätt att inte kommunicera och att inte vara i kontakt med andra på allmän plats – rätten att vara utomstående. […] Vi kan inte se att majoriteten visat vilka konkreta rättigheter i den mening som avses i artikel 8 § 2 och artikel 9 § 2 i konventionen som kan uttolkas ur den abstrakta principen om ”leva tillsammans” eller ”minimikraven för samhällsliv”. […] De argument som hämtats från komparativ och internationell rätt talar emot att acceptera en bred bedömningsmarginal och till förmån för en ingående övervakning från domstolens sida. Även om det är helt legitimt att ta i beaktande den specifika situationen i Frankrike, och särskilt den starka och enande traditionen av ”den franska revolutionens värden” liksom den överväldigande politiska konsensus som ledde till antagandet av lagen, är det alltjämt domstolens uppgift att skydda små minoriteter mot oproportionerliga ingrepp.[…]”

Hoppfullt är också att flera av de ganska många unga jurister med särskilt intresse för och kunskap om mänskliga rättigheter som finns i min bekantskapskrets har uttryckt samma bestörtning och ifrågasättande av domen. Jag hoppas verkligen att detta var sista gången Europadomstolen satte intolerans och översitteri framför en enskild människas rätt att utan skada för någon utöva sin tro.

Inshallah.

XOXO

_________________________________

* EDMR ska inte förväxlas med Europeiska unionens domstol, EU-domstolen. Europarådet, med Europakonventionen och EDMR bl.a., är ett europeiskt samarbete omfattande 47 medlemsstater som skapades 1949 som en reaktion på andra världskriget och förintelsen, och är helt fristående från EU.